Wirtschaftliche Einheit = Haftung ohne Verschulden?

Der „neue“ kartellrechtliche Unternehmensbegriff nach der 9. GWB-Novelle: Complianceanforderungen für Muttergesellschaften steigen
Von Michael Baron und Dr. Olivier Gänswein

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Das Kartellverbot richtet sich an „Unternehmen“. Das europäische und das deutsche Kartellrecht gehen dabei grundsätzlich davon aus, dass der Begriff des Unternehmens „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“ erfasst.

Unterschiede gab es bislang im Hinblick auf die Behandlung des Konzerns. Mit der 9. GWB-Novelle soll der europäische Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ nunmehr auch für das deutsche Recht gelten. Dieser Beitrag geht der Frage nach, ob sich hierdurch neue Handlungsanforderungen im Hinblick auf die Einhaltung der Compliance ergeben.

Hintergrund: das Konzept der wirtschaftlichen Einheit

Im europäischen Recht werden die Konzernobergesellschaft und die Tochtergesellschaften, unabhängig davon, ob es sich um rechtlich selbständige Gesellschaften handelt, wirtschaftlich als ein Unternehmen angesehen, wenn sie im Markt einheitlich auftreten. Falls die Muttergesellschaft das geschäftliche Verhalten der Tochter beeinflusst, so dass sich die Tochter im Geschäftsleben nach den Weisungen oder Interessen der Mutter ausrichtet, bilden beide eine „wirtschaftliche Einheit“; sie gelten dann für das europäische Kartellrecht als ein einziges Unternehmen.

Relevanz hat dies insbesondere im Hinblick auf die Haftung für Kartellverstöße: Im europäischen Recht haften sowohl die Tochter- als auch die Konzernobergesellschaft gesamtschuldnerisch für eine etwaige Kartellgeldbuße. Die Höhe der Geldbuße und insbesondere die 10%-Obergrenze richten sich dabei nach dem (höheren) Umsatz der „wirtschaftlichen Einheit“. Die Geldbuße fällt also in aller Regel sehr viel höher aus als die Geldbuße der Tochtergesellschaft allein.

Im deutschen Recht ist dies bislang anders. Hier entscheidet die formale juristische Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften. Alle rechtlich selbständigen Gesellschaften des Konzerns, gleichgültig wie abhängig sie voneinander sind, werden im Kartellrecht als eigenes Unternehmen behandelt. Zwar verwendet § 81 Abs. 4 GWB seit Ende 2007 den Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“. Das betrifft aber nur die Höhe der Geldbuße, mit der die Tochtergesellschaft bei einem Kartellverstoß sanktioniert wird. Für eine eventuelle Haftung der Muttergesellschaft hat diese Vorschrift keine Bedeutung.

Unter dem Einfluss des europäischen Rechts beginnt sich hier eine allmähliche Wandlung abzuzeichnen. Der BGH hat bislang ausdrücklich offengelassen, ob der europäische Unternehmensbegriff bereits im geltenden Recht maßgeblich ist. In der Literatur mehren sich die Stimmen, die dies bejahen. Normadressat für das Kartellverbot ist im europäischen Recht eindeutig das Unternehmen im wirtschaftlichen Sinn („wirtschaftliche Einheit“). Nach Art. 3 der Kartell-VO 1/2003 darf das nationale Kartellrecht nicht vom europäischen Recht abweichen. Das muss auch für den Unternehmensbegriff gelten. Wenn ein Konzern als „wirtschaftliche Einheit“ gegen das Kartellverbot verstößt, liegt es nahe, dass eben dieser Konzern auch der Adressat für die daraus folgenden Sanktionen ist. Das gilt jedenfalls für Verwaltungsverfahren (Untersagungsfälle) und Zivilverfahren (Schadensersatzklagen). Zweifelhaft ist dies jedoch für Geldbußen. Denn bezüglich der Sanktionen gibt es in der Europäischen Union keine Harmonisierung und damit auch keine Vorrangwirkung des europäischen Rechts.

Auswirkungen der 9. GWB-Novelle auf die Konzernhaftung

Gerade im Hinblick auf die Geldbußen würde sich dies ändern, wenn der Referentenentwurf einer 9. GWB-Novelle demnächst Gesetz werden sollte. Danach soll erstmals eine Konzernhaftung nach europäischem Vorbild im deutschen Kartellrecht eingeführt werden. Die Vorschrift weicht zwar geringfügig vom europäischen Modell ab; das kann hier aber unberücksichtigt bleiben. Im Ergebnis bedeutet dies: Wenn eine Konzerntochter durch Verschulden ihres Leitungspersonals einen Kartellverstoß begeht, wird nach dem Referentenentwurf zur 9. GWB-Novelle nicht nur die Tochter selbst mit der Geldbuße belegt, sondern daneben auch die Muttergesellschaft, wenn beide Unternehmen eine „wirtschaftliche Einheit“ bilden. Beide Unternehmen haften als Gesamtschuldner; auch hier gilt der höhere Umsatz der „wirtschaftlichen Einheit“ als Bezugsgröße für die Bemessung der Geldbuße. Das gilt völlig unabhängig davon, ob der Muttergesellschaft ein eigenes Verschulden zur Last fällt oder nicht. Die Muttergesellschaft haftet damit auch dann, wenn sie von dem Kartellverstoß der Tochter keine Kenntnis hatte und auch keine Kenntnis haben konnte.

Schon jetzt ist diese Vorschrift des Referentenentwurfs heftig umstritten. Vor allem die Wirtschaft wehrt sich entschieden gegen eine verschuldensunabhängige Haftung aus verfassungsrechtlichen und rechtssystematischen Gründen. Ein wichtiger Einwand wird aus dem Gesichtspunkt der Compliance abgeleitet. Denn wer ohne Verschulden haftet, könnte das Interesse an einer wirksamen Compliancestrategie verlieren, wenn selbst bestmögliche Compliancemaßnahmen keine Entlastung von der Bußgeldhaftung bewirken.

Sachgerecht wäre es daher, die Konzernmuttergesellschaft nur bei einem nachgewiesenen eigenen Verschulden haften zu lassen. Ein Kompromiss könnte darin bestehen, dass in der 9. GWB-Novelle ausdrücklich eine Aufsichtspflicht der Muttergesellschaft über das geschäftliche Verhalten der Tochtergesellschaften statuiert wird. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht würde dann die Haftung der Muttergesellschaft auslösen. Das wäre hinsichtlich der Haftung eine Annäherung an das europäische Recht, aber keine Übernahme des europäischen Unternehmensbegriffs.

Anders als bei den Geldbußensanktionen verzichtet der Referentenentwurf im Bereich Schadensersatz auf eine Definition des ersatzpflichtigen Unternehmens. Das ist eine erstaunliche Inkonsequenz. Die Entscheidung über den Unternehmensbegriff in Bezug auf die Schadensersatzpflicht soll nach der Begründung des Referentenentwurfs der Rechtsprechung überlassen bleiben. Das Wirtschaftsministerium erwartet, dass sich die Gerichte auch hier für den europäischen Unternehmensbegriff entscheiden werden. Das ist in der Tat nicht unwahrscheinlich. Denn wenn eine „wirtschaftliche Einheit“ gegen das Kartellverbot verstößt und dafür mit einer Geldbuße sanktioniert wird, ist es naheliegend, dass die „wirtschaftliche Einheit“ auch zum Schadensersatz verpflichtet ist. Für die Muttergesellschaft eines Konzerns hätte dies zur Folge, dass sie für den Schaden, der durch einen Kartellverstoß der Tochtergesellschaft verursacht wird, auch dann aufkommen müsste, wenn ihr selbst kein eigenes Verschulden zur Last fällt. Wie bei der Geldbuße haften beide Unternehmen in diesem Fall als Gesamtschuldner für den vollen Betrag.

Fazit

Sollte die Muttergesellschaft künftig auf Compliance verzichten, weil sie ohne eigenes Verschulden für die Kartellverstöße einer Tochtergesellschaft haftet?

Ein solcher Schluss wäre ein gravierender Fehler. Schon im geltenden Recht sind Compliancemaßnahmen der Muttergesellschaft unverzichtbar, um eine Haftung der Tochtergesellschaft zu verhindern. Daran ändert sich nichts, wenn zusätzlich auch die Muttergesellschaft selbst für die Kartellverstöße der Tochtergesellschaft mithaftet. Im Gegenteil: Compliance wird noch wichtiger, weil nicht nur die Tochtergesellschaft, sondern auch die Muttergesellschaft haftet. Die Übernahme des europäischen Unternehmensbegriffs in das deutsche Recht bewirkt somit, dass im Konzern die Obergesellschaft mehr als bisher dafür sorgen muss, dass Kartellverstöße der Tochtergesellschaften durch wirksame Compliancesysteme von vornherein verhindert werden.

michael.baron@linklaters.com

olivier.gaenswein@linklaters.com

Hinweis der Redaktion: Siehe auch den Beitrag von Spahr, der im Deutschen AnwaltSpiegel, Ausgabe 16/2016 über die 9. GWB-Novelle berichtet. (tw)