Für Kartellanten wird es ungemütlicher

Im Blickpunkt: Screeningmethoden zur Aufdeckung von Kartellabsprachen

Von Hannes Beth und Dr. Thilo Reimers

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Digitalisierung, Legal-Tech und Legal-Design-Thinking prägen zunehmend den Alltag der Rechtsabteilungen. Der folgende Beitrag geht der Frage nach, inwieweit die hiermit verbundenen Tools – insbesondere Cartel-Screenings – zur Aufdeckung und Prävention von Kartellabsprachen auf Lieferantenseite genutzt werden können.

Einleitung
In den vergangenen Jahren sind viele Unternehmen dazu übergegangen, erlittene Kartellschäden im Wege der privaten Schadensdurchsetzung geltend zu machen. Einzelne Unternehmen sind hierbei auch sehr erfolgreich. Allerdings gestaltet sich die Schadensdurchsetzung oftmals komplex und aufwendig. Zudem besteht eine große Abhängigkeit von den Aktivitäten der Kartellbehörden. Die (Follow-on-)Geltendmachung von Schadensersatz kann erst ansetzen, nachdem das zugehörige Kartell aufgedeckt wurde.
Vor diesem Hintergrund haben erste Unternehmen nunmehr damit begonnen, systematische Maßnahmen zur Prävention von Kartellschäden einzuführen (siehe hierzu etwa Schmidt/Reimers, Fördern und Fordern:
Kartellrechtliche Lieferantencompliance bei der Deutschen Bahn AG, ComplianceBusiness, Ausgabe 2/2016 – abrufbar HIER). Zu diesen Maßnahmen gehören beispielsweise eigene Schulungsprogramme für die Einkäufer zur Entdeckung von Auffälligkeiten, „Compliance-Advocacy“-Angebote für Lieferanten sowie strukturierte Prozesse zur Selbstreinigung von Kartellanten in der Lieferkette. Als weiteres Mittel der Prävention, aber insbesondere auch, um im Aufdeckungsfall selbst Kartellschadensersatz fordern zu können, setzen Unternehmen (zunehmend) auch Screeningmethoden ein.
Damit werden Entwicklungen aufgegriffen, die in anderen Bereichen – etwa bei der Geldwäsche- und Korruptionsprävention – bereits weit verbreitet sind. So enthalten etwa auch die vom US-amerikanischen Justizministerium kürzlich veröffentlichten Guidelines zur „Evaluation of Corporate Compliance Programs“ einen Abschnitt zum „Third Party Management“ (abrufbar HIER). In einzelnen dieser Bereiche – insbesondere bei der Geldwäsche­prävention durch Banken oder Kryptobörsen – werden oftmals sogar bereits umfassende Screeningtools eingesetzt. Warum dann nicht auch im Kartellrecht?

Grundzüge eines Cartel-Screenings
Cartel-Screening ist eine Methode, Kartellauffälligkeiten durch die zumeist quantitative Analyse von Daten nach Maßgabe wettbewerbsökonomischer Theorie zu entdecken, zu validieren und etwa erforderliche Risikominimierungsmaßnahmen zu ergreifen. Diesbezüglich begründen Marktstrukturen, Bieterstrukturen oder Preissetzungen, die nicht im Einklang mit wettbewerblich zu erwartenden Mustern stehen, eine Risikolage. Dabei kann zwischen zwei methodischen Ansätzen unter-schieden werden: einem marktstrukturbasierten und einem verhaltensbasierten Screening.
Bei dem marktstrukturbasierten Screening werden die Strukturmerkmale des betrachteten Markts analysiert. Hierbei wird untersucht, ob die Eigenschaften des Markts für eine niedrigere oder höhere Kartellneigung – also für ein höheres abstraktes Risiko des Auftretens von Kartellen – sprechen. So deutet beispielsweise eine hohe Marktkonzentration auf eine höhere Kartellneigung hin. Demgegenüber reduziert eine hohe Anzahl von Anbietern das Kartellrisiko. Mittels marktstrukturbasierten Screenings können Märkte sodann in Risikogruppen eingeteilt werden, wobei auf Märkten mit erhöhter Kartellneigung gesonderte Maßnahmen der ­Kartell­(schadens)vermeidung getroffen werden können, beispielsweise eine Verpflichtung der Lieferanten zu effektiven Complianceprogrammen.
Bei dem verhaltensbasierten Screening stehen die Verhaltensweisen der Lieferanten im Fokus. Das Screening geht davon aus, dass Kartellabsprachen stets Spuren hinterlassen. Die insoweit relevanten Daten sind bei den jeweiligen Unternehmen oftmals bereits vorhanden. Soll etwa untersucht werden, ob sich Bieter bei Vergaben von Aufträgen abgesprochen haben, kann das Unternehmen unmittelbar auf die Gebote sowohl des Gewinners als auch der Verlierer zurückgreifen. Hierbei kann mit entsprechenden Algorithmen untersucht werden, ob Gebote scheinbar grundlos zurückgezogen oder gar nicht erst eingereicht werden (Bid-Suppression) oder ob Gebote der Verlierer in ungewöhnlicher Weise über dem Gebot des – womöglich vom Kartell designierten – Gewinners liegen (Cover-Bids).
Durch neuartige digitale Tools wird die Entwicklung und Implementierung entsprechender Algorithmen zunehmend einfacher. So geht das Potential, Screeningme-thoden erfolgreich einzusetzen, Hand in Hand mit den stetig wachsenden Rechenleistungen und neuen Möglichkeiten, selbst große und unstrukturierte Datenmen-gen verarbeiten zu können (Big Data). Perspektivisch könnten sogar Methoden der künstlichen Intelligenz beziehungsweise des maschinellen Lernens Anwendung finden. Damit kann man vielleicht nicht gleich von einer Revolution des Cartel-Screenings sprechen. Gleichwohl lässt sich ein (deutlicher) Trend erkennen.

Cartel-Screening in der Behördenpraxis
Als Ausdruck dieses Trends finden Screeningmethoden zunehmend auch in der Behördenpraxis Anwendung. Entsprechende Methoden werden derzeit vor allem von der britischen Competition and Markets Authority (CMA) und der schweizerischen Wettbewerbskommission (WEKO) eingesetzt und angeboten. So hat die CMA Ende 2017 ein Screening-for-Cartels-Tool entwickelt, das zwölf Algorithmen nutzt, die der Aufdeckung von Submissionsabsprachen dienen. Das Tool wird Dritten kostenfrei zur Verfügung gestellt. Es soll Einkäufer von Vergabestellen in die Lage versetzen, Daten zu Bieterverfahren zu untersuchen sowie Auffälligkeiten zu entdecken und zu melden. Es ist dabei allerdings durchaus Kritik ausgesetzt. Diese besteht vor allem darin, dass das Tool weder Big Data noch elaborierte Algorithmen einsetzt und es sich letztlich um eine One-Size-fits-all-Anwendung handelt (vgl. Sanchez-Graells, Screening for Cartels in Public Procurement: Cheating at Solitaire to Sell Fool’s Gold? Journal of European Competition Law and Practice, Vol. 10(4)/2019).
Anders als die CMA nutzt die WEKO Cartel-Screenings primär für eigene Zwecke, sie stellt also Dritten kein Tool bereit. Sie hat bereits frühzeitig mit der Entwicklung eines Screenings begonnen, das mit öffentlich verfügbaren Daten auskommt, einfach und flexibel gehalten ist und verlässliche Resultate liefern soll. Auf Basis von Daten zu öffentlichen Vergaben und durch ein intelligentes Untersuchungsdesign mit wenigen, wenngleich durchdachten Algorithmen ist es der WEKO gelungen, Unregelmäßigkeiten im Straßenbau aufzudecken und 2016 acht Unternehmen zu bebußen (vgl. Imhof/Karagok/Rutz, Screening for Bid-rigging – Does it Work?, CRE-SE Working Paper No. 2017-9. Abrufbar HIER).
Viele weitere Kartellbehörden geben ebenfalls an, Screeningmethoden zu nutzen oder ihren Einsatz zu prüfen. So hat auch das deutsche Bundeskartellamt bereits betont, entsprechende Methoden „in geeigneten Fällen anzuwenden“ (Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2017/2018, S. 32). Hierbei nimmt das Bundeskartellamt etwa ökonomische Analysen des Bieterverhaltens vor, auf die dann „auch im Rahmen von Durchsuchungsanträgen Bezug genommen werden kann“ (Bundeskartellamt, a.a.O.). Dies ist in Einzelfällen auch schon geschehen.
Trotz dieser Entwicklung verbleibt für Behörden aber ­eine große Herausforderung, denn sie haben nicht ohne weiteres Zugriff auf vertrauliche Beschaffungsdaten, sondern sind zunächst vor allem auf öffentliche Daten angewiesen. Diese reichen jedoch meist nicht aus, um Kartellabsprachen mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen. Behördliche Screenings dürften damit wohl vorerst lediglich eine – gleichwohl bedeutsame – Ergänzung zu „traditionellen“ Ermittlungsmethoden darstellen.

Cartel-Screening in der Unternehmenspraxis
In der kartellrechtlichen Unternehmenspraxis werden Screeningmethoden bislang noch wenig genutzt. Dies liegt sicherlich auch daran, dass insoweit – anders als etwa im Bereich der Geldwäscheprävention – keine (strengen) regulatorischen Vorgaben bestehen und die Unternehmen über die Einführung entsprechender Systeme primär nach kommerziellen Gesichtspunkten entscheiden. Hierbei spielt auch eine Rolle, dass es sich bei Cartel-Screenings nicht um ein originär rechtliches Thema handelt, sondern dass viele Abteilungen betroffen sind. Neben der Rechtsabteilung sind dies vor allem der Einkauf und die IT. Die Einführung entsprechender Systeme fordert daher auch ein bereichsübergreifendes Commitment und Mindset für die Implementierung innovativer Legal-Tech-Anwendungen.
Trotz dieser Herausforderungen werden in einzelnen Unternehmen – so auch bei der Deutschen Bahn – bereits systematische Marktstrukturscreenings zur Identifizie-rung kartellgeneigter Märkte eingesetzt. Die Deutsche Bahn vereinbart dabei mit den auf diesen Märkten tätigen Unternehmen die Einführung oder Beibehaltung von leistungsfähigen kartellrechtlichen Complianceprogrammen (siehe hierzu Schmidt/Reimers, a.a.O.). Mit Blick auf die fortschreitende Digitalisierung und das hohe Beschaffungsvolumen der Deutschen Bahn von etwa 30 Milliarden Euro pro Jahr ist nunmehr aber auch die Einführung systematischer Verhaltensscreenings geplant. Entsprechende Screenings wurden in der Vergangenheit bislang nur reaktiv zur Validierung von Hinweisen aus anderen Quellen durchgeführt.
Zur Fortentwicklung des verhaltensbasierten Screenings wird derzeit ein konkreter Basissatz intelligenter Algorithmen in den Einkaufssystemen und Vergabereports implementiert. Dieser Basissatz wird künftig sukzessive erweitert. Ziel ist, ein ganzheitliches Register an Algorithmen zu implementieren, das in der Lage sein wird, verschiedene Formen von Kartellabsprachen identifizieren zu können. Die Anwendung der Algorithmen soll dann in zunehmendem Maße automatisiert und unter Einbindung von immer mehr Daten erfolgen, stets auch mit Blick auf die Entwicklung lernfähiger Algorithmen sowie des maschinellen Lernens.

Fazit
Die fortschreitende Digitalisierung und die Dynamik der Datenverarbeitungsmöglichkeiten werden die Verlässlichkeit von Cartel-Screenings erhöhen und begünsti-gen damit auch den Einsatz entsprechender Methoden bei Kartellbehörden und Unternehmen. Als eines der ersten Unternehmen deutschland- und europaweit beabsichtigt die Deutsche Bahn, diese Entwicklung mit einem proaktiven, automatisierten und verhaltensbasierten Screening weiter voranzutreiben.
Cartel-Screenings werden dabei zwar in den meisten Fällen keinen rechtlich hinreichenden Nachweis unzulässiger Kartellabsprachen liefern können. Gleichwohl werden die Erkenntnisse aus Screenings einen zunehmend wichtigen Beitrag zur Erlangung von Durchsuchungsbeschlüssen und zur Begründung behördlicher Entscheidungen liefern können.
Darüber hinaus wird von Screenings ein starker Abschreckungseffekt ausgehen. Denn wenn Lieferanten wissen, dass Kartellbehörden und Abnehmer Cartel-Screenings systematisch einsetzen und Kartellabsprachen durch Bußgelder sowie die konsequente Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sanktionieren, steigt auch die Hürde für die Bildung von Kartellen.
Lieferanten, die sich (dennoch) rechtswidrig absprechen, sollten daher in Sorge sein, dass nicht nur Kartellbe­hörden, sondern mehr und mehr auch ihre Abnehmer digitale Tools zur Aufdeckung von Kartellabsprachen nutzen. Damit wächst die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung rechtswidriger Kartellabsprachen. Die ohnehin schon hohen Bußgeld- und Schadensersatzrisiken steigen weiter.

Hannes.beth@deutschebahn.com

Thilo.reimers@deutschebahn.com